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建设工程法定抵押权辨析
发布日期:2012-8-18 14:05:46   浏览次数:

        在建设工程施工合同履行过程中,工程在建或完工后,在发包方未按期支付工程款的情况下,施工方往往占有工地现场,将工程不交付给发包方,以此索要工程款,并将《合同法》第286条作为其法律依据。发包方往往以施工方违约或侵权为由责令其退出工地,双方由此发生纠纷。究其原因,主要是对《合同法》第286条的理解与适用发生分岐。对于该条的优先受偿权,在理论和实务上存在争议,主要有三种观点,第一种认为是法定抵押权,第二种认为是法定留置权,第三种认为是债权的先取特权。笔者认为第一种观点最符合法律本意,实务中操作性更强。

        一、《合同法》第286条确定的优先受偿权法律性质不是法定留置权。该条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从文义上看,只是对优先受偿的方式作出具体规定,对是否可以持续占有建设工程只字未提,也没有留置的字眼。从法律体系上看,该条规定也不是承包方或施工方享有留置权的依据。
        1、对于留置权法律上明确规定适用于动产。《担保法》第八十二条规定:“本法所称留置,是指依照本法第八十四条的规定,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”该条明确规定了留置权适用于动产,也没有例外的情况。《物权法》第二百三十条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”明确规定留置权适用于动产。而在建工程或者已竣工的建筑工程显然是不动产,应排除在留置权的适用范围之外。
        2、虽然建设工程合同属于承揽合同,承揽合同适用留置权,但是在建设工程合同专章中规定了拖欠工程款的救济制度,则依特别法优于普通法的原则,只能适用专章规定。持法定留置权说的人认为,建设工程合同作为承揽合同的一种,应该适用承揽合同的相关规定,其中当然包括留置权。因为《合同法》第二百八十七条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”在承揽合同专章中,第二百六十四条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。”这种观点忽视了第二百八十七条规定的前提条件是“本章没有规定的”,而恰恰对于发包方未支付工程款,建设工程合同专章中有了规定,即第二百八十六条的规定。因此自然就不能适用承揽合同中第二百六十四条的规定,即不适用留置权。换个角度说,如果第二百八十六条规定的优先受偿权为法定留置权,与第二百六十四条规定重复,那就是画蛇添足,多此一举了,这绝对不是立法者的疏忽。
        3、留置的前提是工程款未支付,而工程款未支付的前提是工程结算,在工程没进行竣工验收结算的情况下留置建设工程显然没有事实依据。工程款分为预付款、进度款和结算款。在发包方未支付预付款的情况下,承包方完全可以依先履行抗辩权不进场施工。在发包方未支付形象进度款,经催告仍不支付时,承包方可以停工、延长工期或解除合同。解除合同后对已建工程价款也有一个结算的问题,而不是按合同约定的形象工程款结算了就两清了,形象进度款只是双方约定的支付工程款时间区间,而并不是实际的工程价款。因此无论是什么情况,都必须在结算后确定工程价款,施工方在结算前以未支付工程款为由留置工程是没有事实依据的。在合同解除或工程竣工验收至结算结果确定前,施工方没有占有工地的权利,即使占有也是非法占有,更谈不上享有法定留置权。
        二、《合同法》第286条确定的优先受偿权法律性质实质上是法定抵押权。
        1、该条内容符合抵押权的法律特征。《担保法》第三十三条第一款规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”《物权法》第一百七十九条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。”从以上法律规定可以看出,抵押权的特征在于不转移债权人占有的前提下,债务人有优先受偿权。施工方由于建设需要依合同约定临时占有建设工程,但发包方享有的占有权并没有丧失,在法定或约定事由出现时发包方可以收回占有权,占有权仍属于发包方。承包方或施工方在不占有建设工程的前提下优先受偿,《合同法》第286条符合该特征,应为抵押权。不同的是,该抵押权是以法律明文规定形成的,不需要双方约定或登记,称为法定抵押权,其效力优于一般抵押权。
        2、行使法定抵押权并不影响施工方实现债权的效率,甚至可以比行使留置权更快地实现债权。持法定留置权说的人从保护施工企业的利益出发,认为行使留置权能更快更好地拿到工程款。实际是这是一种误解。对于动产行使留置权容易些,而对于建设工程行使留置权则要复杂得多,不仅程序多、周期长,而且使工程迟迟不能产生效用和流转,既浪费了社会资源,又不利于施工方实现债权。根据《物权法》规定,抵押权是担保物权,具有物权的公示、公信和追及效力,不需占有也可实现债权。也就是说,不管建设工程所有权如何变动和转移,施工人都可以就工程本身享有抵押权,从折价或拍卖款中优先受偿。这种优先权始终附在工程这个物上,不管这个物归谁所有,施工人都有物上请求权,并且是法定权利,不需要一定占有留置就完全可以实现。况且,发包方尽早使用工程可以马上产生效益,对施工方尽快实现债权有益无害。
        三、在法定抵押权与一般抵押权发生冲突时,以法定抵押权优先。最为常见的情形是施工方的法定抵押权与银行的约定抵押权在优先受偿时发生冲突,在实务中很多这方面的案例。从学理上分析,抵押权的行使应是按时间顺序,先抵押的先受偿,后抵押的后受偿。法定抵押权在双方订立建设工程施工合同并进场施工时就已经存在了,从时间上就占先设立了抵押。而非法定抵押权总是在建设工程施工后产生的,特别是2012年6月1日实施的《房地产登记技术规程》规定,在建工程未建部分不得作抵押。因此从时间上来说,法定抵押权总是先于约定抵押权。另外一方面,从法律效力上来说,法定抵押权显然高于约定抵押权和其它债权。这方面有非常明确的法律规定。除《合同法》第286条有明确规定外,2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中重申建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是为了保护广大商品房购买者的利益,确保交易安全,该批复第二条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”也就是说,虽然承包方对建设工程享有法定抵押权,具有物权效力,不管所有权如何发生变动都有追及效力,但也有限制,即对商品房而言(其它建设工程不在此列),不能对抗交付全部或大部分房款的买受人。这对于维护交易安全,确保社会稳定是非常必要的。
        综上所述,建设工程施工方对工程享有法定抵押权,而不享有留置权,法定抵押权优先于一般抵押权受偿。在实践中避免施工方为了拿到工程款而霸占工地的措施,除了提高其法律意识外,更重要的是要有非常明确的法律规定,并使之成为行业普遍共识。
 
        编辑概况:王明华,金沙网站律师事务所副主任,律师管理部主任,合伙人。毕业于武汉大学法律专业,擅长领域:建筑工程、房地产、人身损害赔偿、劳动争议、企业法律实务等。


 



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